Адвокатская тайна: теория и практика реализации (26.10.2009)

Автор: Пилипенко Юрий Сергеевич

Независимо от видов оказываемой помощи все сведения, которые адвокат получает в связи с исполнением конкретного поручения, включая сам факт обращения к адвокату, защищены адвокатской тайной. Для получения полного представления о предмете адвокатской тайны диссертантом исследуется структура относимой к нему информации. Прежде всего, это информация «к сведению» – составляющая адвокатской тайны, полученная от доверителя. Автор диссертации характеризует ее как носящую абсолютно закрытый характер. Она может быть использована адвокатом лишь скрытым образом, так, чтобы не нарушить требований конфиденциальности. Выделяется также информация, собираемая самим адвокатом. В работе показано различие их режима и способа формирования.

Адвокатская тайна представляет собой состояние запрета доступа к информации, составляющей ее содержание, посредством установления специального правового режима.

Правовой режим понимается диссертантом как закрепленный в законодательстве особый порядок правового регулирования, который характеризуется определенным сочетанием юридических средств, направленных на регламентацию той или иной конкретной области общественных отношений. Устанавливая правовые режимы, законодатель выделяет во времени и пространстве конкретные субъекты и объекты права, определяет более или менее благоприятные условия для реализации интересов субъектов права, предмет общественных отношений и требования к поведению субъектов права в определенных ситуациях.

Правовой режим адвокатской тайны действует в сфере оказания/получения квалифицированной юридической помощи и направлен на формирование и охрану иммунитета доверителя посредством установления запретов на несанкционированное получение, разглашение и/или иное неправомерное использование любой информации, ставшей известной адвокату.

Юридическими средствами, обеспечивающими функционирование правового режима адвокатской тайны, являются запреты, адресованные адвокату и иным лицам и гарантирующие конфиденциальность оказания/получения юридической помощи, а также обязанность адвоката хранить тайну, его ответственность и право адвоката на тайну.

Таким образом, адвокатская тайна определяется диссертантом как состояние запрета доступа к информации, составляющей ее содержание, посредством установления специального правового режима, направленного на формирование и охрану иммунитета доверителя и призванного гарантировать этот иммунитет посредством установления запретов на несанкционированное получение, разглашение или иное неправомерное использование любой информации, находящейся у адвоката в связи с оказанием квалифицированной юридической помощи, а также на установление прав, обязанностей и ответственности адвоката в целях защиты конфиденциальности его отношений с доверителем и оказания квалифицированной юридической помощи. Нормы корпоративной этики обеспечивают дополнительные гарантии сохранения адвокатской тайны в основном ее носителем – адвокатом.

Вторая глава «Правовой режим адвокатской тайны в аспекте обеспечения конституционного права на получение квалифицированной юридической помощи» состоит из пяти параграфов и охватывает проблемы связи адвокатской тайны с конституционными положениями о праве каждого на квалифицированную юридическую помощь, характера возникающих при этом правоотношений, прав, обязанностей и ответственности адвоката, вытекающих из правового режима адвокатской тайны.

В первом параграфе «Адвокатская тайна и конституционное право на получение квалифицированной юридической помощи» раскрывается значение адвокатской тайны и ее роль в обеспечении защиты прав, свобод и законных интересов каждого человека, обратившегося за профессиональной помощью к адвокату, взаимосвязь данного правового явления с системой основных прав и свобод человека, закрепленных в международных правовых актах и Конституции РФ. Соблюдение адвокатской тайны, отмечает автор, является важнейшим условием надлежащей защиты основных прав и свобод человека как в уголовном процессе, так и в других случаях, когда участие адвоката (защитника) может оказаться необходимым. 100% опрошенных адвокатов считают адвокатскую тайну самой важной конституционной гарантией.

В параграфе дается анализ международных актов, предусматривающих обязанность государств обеспечить каждому эффективную юридическую помощь, и делается вывод, что, хотя адвокатская тайна в них текстуально не фиксируется, конфиденциальность относится к основным критериям такой помощи.

В работе обосновывается вывод о том, что адвокатура играет основополагающую роль в определении стандартов реализации прав, гарантированных ст. 48 Конституции РФ, в том числе стандартов, отражающих квалифицированность как свойство юридической помощи. Смысл квалифицированной юридической помощи заключается в том, чтобы каждый человек мог максимально полно, эффективно и безопасно использовать возможности государственно-правовой системы для отстаивания своих прав и законных интересов. Понятия полноты, эффективности и безопасности использования возможностей правовой системы отражают основополагающие качественные характеристики социального блага, возможность пользования которым гарантирована ч. 1 ст. 48 Конституции РФ.

В качестве итога рассмотрения вопроса о квалифицированной юридической помощи автор предлагает определение соответствующего конституционного положения как обеспеченную правовыми средствами возможность каждого человека воспользоваться помощью адвоката – лица, которое в силу своей квалификации и особого правового статуса может и обязано обеспечить полноту, эффективность и безопасность использования доверителем возможностей существующей государственно-правовой системы для защиты своих прав и законных интересов.

Во втором параграфе «Поверенное правоотношение в механизме реализации конституционного права на получение квалифицированной юридической помощи» обосновывается вывод о том, что между адвокатом и доверителем существует не только правоотношение в рамках соглашения по оказанию квалифицированной юридической помощи, но и поверенное правоотношение.

Автор отмечает, что значимость и очевидная обособленность обязанности адвоката хранить профессиональную тайну не позволяют относить ее к тем обязанностям, которые исполняются им только в силу соглашения об оказании юридической помощи. Она выходит за рамки этого соглашения, поскольку, благодаря сохранению адвокатской тайны, обеспечивается иммунитет доверителя как гарантия и важнейшее сопутствующее условие оказания такой помощи.

В диссертации показываются различия этих правоотношений. Например, срок действия поверенной адвокатской тайны обычно не укладывается во временные рамки правоотношения по оказанию квалифицированной юридической помощи, поскольку он не ограничен и обусловлен только волеизъявлением доверителя. Юридическим фактом, прекращающим действие поверенной тайны, выступает момент, когда доверитель ясно и недвусмысленно заявляет о прекращении действия тайны. При выполнении поручения адвокатом либо отказе подозреваемого, обвиняемого от защитника правоотношение по оказанию квалифицированной юридической помощи прекращается, но действие адвокатской тайны и поверенного правоотношения, тем не менее, продолжается до момента прекращения тайны доверителем. Началом поверенного правоотношения является момент появления определенной связи между его сторонами – поверенным и доверителем. Дисциплинарной практикой выявлены определенные сложности начала правоотношения, в связи с чем понятие «доверитель», приведенное в Кодексе профессиональной этики адвоката, нуждается в уточнении. Автор полагает, что доверителем может быть признано лицо, обратившееся за юридической помощью к адвокату, который на основании доверительной с ним беседы и представленных документов дал подробное разъяснение по интересующему его вопросу; лицо, которому адвокатом оказывается юридическая помощь на основании соглашения об оказании юридической помощи, заключенного им самим либо иным лицом; лицо, которому адвокатом оказывается юридическая помощь по назначению органа предварительного следствия или суда.

Неодинаков субъектный состав рассматриваемых диссертантом правоотношений. Помимо доверителя и его адвоката, субъектами поверенного отношения продолжают оставаться лица, которые не являются адвокатами, но ранее имели адвокатский статус, а также лица, обратившиеся к адвокату, но не заключившие с ним соглашение об оказании юридической помощи. Имеются различия в объекте правоотношений. В отличие от правоотношения по оказанию квалифицированной юридической помощи, в рамках которого защищаются права и только законные интересы доверителя, в поверенном правоотношении соответствующим иммунитетом защищены права и любые интересы доверителя, вне зависимости от их содержания.

В рамках поверенного правоотношения, отмечается в диссертации, доверитель имеет ряд прав. Так, на основании п. 1 ст. 8 Закона об адвокатской деятельности и п. 1 ст. 6 Кодекса профессиональной этики адвоката он имеет право требовать от адвоката сохранения в тайне всей информации о нем и его поручении. В случае нарушения тайны он может реализовать свое право притязания, предполагающее возможность обращения к помощи адвокатского сообщества, а также к помощи государства с целью компенсации вреда, нанесенного действиями или неправомерным бездействием адвоката, нарушившего или не сумевшего защитить тайну. Помимо права требования и права притязания доверителю принадлежит право пользования и право на собственные действия, которые определяют меру участия данного субъекта в процессе получения квалифицированной юридической помощи, а также возможность распоряжения конфиденциальной информацией и давать согласие на использование информации адвокатом. Функциональная роль поверенного правоотношения в этом механизме заключается в том, что именно в поверенном правоотношении адвокат, исполняя обязанность хранить тайну, обеспечивает иммунитет доверителя и доверительность взаимоотношений сторон, необходимые при оказании такой помощи.

В третьем параграфе «Обязанности адвоката по сохранению тайны» автор раскрывает эти обязанности как в рамках правоотношения по оказанию квалифицированной юридической помощи, так и в рамках поверенного правоотношения.

Обязанности адвоката, вытекающие из поверенного правоотношения, обеспечиваются и правовыми положениями, и предписаниями корпоративной этики. В диссертации это прослеживается, прежде всего, на основе запретов, обращенных к адвокату и гарантирующих соблюдение адвокатской тайны. Так, адвокат не вправе разглашать сведения, сообщенные ему доверителем в связи с оказанием юридической помощи (пп. 5 п. 4 ст. 6 Закона об адвокатской деятельности; п. 4 п. 1 ст. 9 Кодекса профессиональной этики адвоката). Адвокат должен избегать действий, направленных к подрыву доверия (п. 2 ст. 5 Кодекса профессиональной этики адвоката), поскольку «злоупотребление доверием несовместимо со званием адвоката» (п. 1 и 2 ст. 5 Кодекса профессиональной этики адвоката). Из этого вытекает запрет адвокату негласно сотрудничать с органами, осуществляющими оперативно-розыскную деятельность (п. 5 ст. 6 Кодекса профессиональной этики адвоката), свидетельствовать об обстоятельствах, которые стали ему известны в связи с исполнением профессиональных обязанностей (п. 6 ст. 6 Кодекса профессиональной этики адвоката). Адвокату запрещено занимать по делу позицию, противоположную позиции доверителя, и действовать вопреки его воле, делать публичные заявления о доказанности вины доверителя, если он ее отрицает. Последние положения подкреплены и процессуальным законодательством (например, п. 3 ч. 3 ст. 56, п. 7 ст. 49 УПК РФ). Адвокату предписан особый порядок ведения адвокатского делопроизводства и переписки с доверителями (п. 9 ст. 6 Кодекса профессиональной этики адвоката).

Однако сохранение адвокатской тайны предполагает также активные действия адвоката по защите прав и законных интересов доверителя. Конфиденциальная информация призвана способствовать поиску средств защиты и их использованию. Отсюда вытекают обязательства и фактические возможности адвоката по совершению действий, характер которых зависит от вида оказываемой юридической помощи и процессуальных прав и обязанностей адвоката. Исходя из понимания юридической обязанности как предписанной обязанному лицу и обеспеченной возможностью государственного принуждения меры необходимого поведения, которой оно должно следовать в интересах управомоченного лица, диссертант приходит к выводу о необходимости указания в ст. 53 УПК РФ не только полномочий, но и обязанностей адвоката-защитника. В частности, необходимо вернуться к формулировке, предусмотренной в ст. 51 УПК РСФСР 1960 г.: «Защитник обязан использовать все указанные в законе средства и способы защиты в целях выявления обстоятельств, оправдывающих подозреваемого или обвиняемого, смягчающих их ответственность, оказывать им необходимую юридическую помощь».

Это требование вытекает и из принципа состязательности, предполагающего активность сторон в доказывании. Представляется, что и Закон об адвокатской деятельности, и Кодекс профессиональной этики адвоката следует дополнить нормами, устанавливающими обязанность адвоката по участию в доказывании с использованием всех предоставляемых законом возможностей.

В Кодексе профессиональной этики адвоката, по мнению автора, должна быть сформулирована обязанность адвоката защищать профессионально значимую информацию и установлена ответственность за ненадлежащее исполнение этой обязанности.

С проблемами обязанностей адвоката по соблюдению тайны тесно связаны, с точки зрения автора, вопросы урегулирования порядка прекращения доверителем ее действия. Поскольку в таких случаях адвокат вправе использовать и даже оглашать соответствующую информацию (в частности, в научных или иных публикациях), важно либо законодательно, либо в корпоративных актах обусловить это право письменным разрешением доверителя. В таком разрешении можно было бы оговорить условия, сохраняющие режим тайны в отношении части информации и определяющие допустимые цели использования адвокатом тех или иных сведений. Все опрошенные адвокаты считают, что такое разрешение должно оформляться письменно и являться приложением к соглашению об оказании юридической помощи.

Диссертантом рассмотрена также проблема обеспечения конфиденциальности лицами, не имеющими адвокатского статуса. Это лица, чей статус адвоката был прекращен или приостановлен, стажеры, помощники адвоката, сотрудники адвокатских образований, переводчики, иные специалисты, привлекаемые адвокатом в целях обеспечения профессиональной деятельности. Обеспечение сохранения тайны бывшими адвокатами предлагается урегулировать при помощи соглашения о конфиденциальности, которое может быть обязательным приложением к соглашению об оказании юридической помощи либо его неотъемлемой частью. В отношении сотрудников, работающих по трудовому договору (контракту), а также в отношении специалистов, содействующих оказанию юридической помощи на основе гражданско-правового договора, условия конфиденциальности могут быть включены в текст договора.

В четвертом параграфе «Право адвоката на тайну» поднимается вопрос о том, что у адвоката есть не только обязанность хранить тайну, но и совокупность правомочий, понимаемая как право адвоката на тайну. К таким правомочиям относятся: получение, разработка, хранение и использование информации; принятие мер по охране ее конфиденциальности; требование по отношению к третьим лицам воздерживаться от ее несанкционированного получения, использования и разглашения. Подход, при котором адвокат рассматривается как субъект права на тайну, основан на том, что адвокат – не слуга, а поверенный помощник доверителя. Адвокат действует согласно воле и интересам своего доверителя, но не управляется им. Попытки закрепления за адвокатом права на тайну имеют место в ряде стран (Швейцария, ФРГ, США и др.). В Российской Федерации ни процессуальное законодательство, ни законодательство об адвокатской деятельности и адвокатуре не закрепляют право адвоката на тайну как специальную привилегию, обеспечивающую защиту профессионально значимой информации адвоката. Значение этого права в том, что оно непосредственно способствует исполнению поручения доверителя, обеспечивает защиту тайны и охрану иммунитета доверителя в смежных правоотношениях. В соответствии с ним адвокат вправе требовать от третьих (должностных) лиц соблюдения неприкосновенности адвокатской тайны с целью охраны иммунитета доверителя, а также уважения своего права на адвокатскую деятельность. Право требования вытекает из содержания адвокатской деятельности и предусматривается нормами международного права. Общий вывод автора о содержании права на тайну таков: адвокат вправе хранить профессионально значимую информацию, связанную с доверителем и его поручением, защищать ее от доступа третьих лиц и использовать такую информацию с согласия доверителя и в его интересах.

Право на тайну, по мнению диссертанта, имеет выраженную публично-правовую природу, ибо, в отличие от обязанности хранить тайну, право адвоката на тайну не может быть прекращено доверителем. Это является дополнительным доводом в пользу предложения о закреплении права адвоката на тайну в законодательстве и корпоративных нормах.

В пятом параграфе «Проблемы ответственности адвоката за нарушение профессиональной тайны» в первую очередь обращается внимание на трудности определения такой ответственности, вызванные, прежде всего, неполнотой как законодательной формулировки понятия «адвокатская тайна», так и нормы, определяющей соответствующую обязанность адвоката. Согласно Закону об адвокатской деятельности наступление дисциплинарной ответственности непосредственно за нарушение тайны предполагается только в случае разглашения адвокатом сведений, сообщенных ему доверителем, без согласия последнего (пп. 5 п. 4 ст. 6). При этом данная норма формально не относится к совокупности норм, регулирующих обязанность адвоката хранить тайну, а представляет собой изъятие из полномочий адвоката, регулируемых ст. 6 этого Закона. Однако привлечь адвоката к ответственности за нецелевое использование профессионально значимой информации в ущерб интересам доверителя, за исключением случаев ее разглашения, практически невозможно, поскольку на правоприменительном уровне норма пп. 1 п. 1 ст. 9 Кодекса профессиональной этики адвоката не позволяет в полной мере учесть специфику адвокатской тайны. В связи с этим автор приводит в качестве примера норму ст. 9 Закона Украины, в которой запрет использования информации распространяется не только на разглашение, но и на использование ее в своих интересах или в интересах третьих лиц. Это положение диссертант предлагает дополнить возможными изъятиями из обязанности сохранения тайны (случаи самозащиты адвоката и разглашения адвокатом конфиденциальной информации о готовящемся тяжком или особо тяжком преступлении против личности).

Аморальность разглашения конфиденциальной информации, ущерб, наносимый публичным интересам, охраняемым уголовным законом (конституционному порядку, общественной нравственности, интересам правосудия), а также авторитету адвокатуры, от доверия к которой во многом зависит защита гражданами своих прав и свобод, представляются автору серьезными основаниями для того, чтобы признать заслуживающей внимания дискуссию по вопросу о введении уголовной ответственности за посягательства на адвокатскую тайну. Нормы, предполагающие уголовную ответственность за нарушение адвокатами своей профессиональной тайны, существуют в законодательстве многих стран (Швейцария, ФРГ и др.). Чтобы решить вопрос о наличии реальной, а не мнимой потребности в таком дополнении уголовного закона, диссертант оценивает характер и последствия допускаемых в правоохранительной практике нарушений. Их обобщение и анализ приводит его к выводу, что установленные российским законодательством дисциплинарная и гражданско-правовая ответственность адвоката достаточны для того, чтобы обеспечить незыблемость адвокатской тайны.

Вместе с тем в Законе об адвокатской деятельности и Кодексе профессиональной этики адвоката существует дефицит норм, которые могли бы достаточно полно регулировать отношения конфиденциальности в сфере оказания юридической помощи, что затрудняет как реализацию соответствующего конституционного права, так и установление ответственности адвокатов. В этой связи в диссертации обосновывается ряд предложений о дополнении законодательных и корпоративных норм, уточняющих режим адвокатской тайны, ее предмет, возможности ее использования адвокатом и продолжительность действия ее запретов, предлагаются конкретные формулировки соответствующих норм.

Глава третья «Основные направления совершенствования действующего законодательства с целью оформления правового режима адвокатской тайны» содержит четыре параграфа и посвящена конкретным, в основном практическим вопросам реализации действующего законодательства, регулирующего те или иные аспекты адвокатской тайны, и восполнению в нем пробелов.

В первом параграфе «Законодательство, закрепляющее правовой режим адвокатской тайны: общие проблемы и способы их решения» понятие «законодательство» применительно к правовому регулированию адвокатской тайны используется диссертантом в широком смысле. Он распространяет его на все правовые акты, нормы которых имеют непосредственное или опосредованное отношение к данному правовому режиму.

Некоторая рассредоточенность источников правового регулирования адвокатской деятельности, недостаточная в ряде случаев определенность самого предмета регулирования служат причинами пробелов и противоречий в законодательстве. Неполнота в определении предмета регулирования – один из серьезных по своим последствиям недостатков Закона об адвокатской деятельности. Перманентное обращение законодателя к восполнению и уточнению его положений до сих пор является процессом незавершенным. То же можно сказать и по поводу соответствующих норм отраслевого законодательства, относящихся к адвокату (представителю, защитнику).

Предложения по решению проблем содержательного обновления норм и устранения пробелов права требуют значительной детализации и рассматриваются в соответствующих параграфах диссертации.

В части общих рекомендаций по совершенствованию норм Закона об адвокатской деятельности диссертантом предлагается следующее.

Во-первых, в Законе об адвокатской деятельности должна быть выделена отдельная статья, содержащая исчерпывающие определения таких ключевых понятий, как «квалифицированная юридическая помощь», «конфиденциальность оказания/получения квалифицированной юридической помощи», «адвокат», «адвокатская тайна», «доверитель», «иммунитет доверителя». В основу законодательного определения перечисленных терминов могут быть положены соответствующие дефиниции, предложенные в диссертации.

Во-вторых, должно быть установлено право доверителя на конфиденциальность получения квалифицированной юридической помощи. Следует также закрепить иные права и обязанности доверителя, что позволит урегулировать его правовой статус как участника поверенных правоотношений и правоотношений по оказанию квалифицированной юридической помощи.

В-третьих, следует уделить внимание конкретному законодательному воплощению норм, непосредственно конституирующих правовой режим адвокатской тайны. Такие нормы, в силу своей высокой значимости, специфики и отчетливой обособленности регулируемых отношений, должны быть структурно выделены (помещены в специально отведенную статью или раздел Закона об адвокатской деятельности); при этом их следует отделить от норм, гарантирующих независимость адвоката.

Необходимо законодательно разграничить предмет и объект адвокатской тайны, закрепить приоритет соблюдения профессиональной тайны в деятельности адвоката. В отдельной норме следует указать на основополагающие гарантии адвокатской тайны.

Обязанность адвоката хранить тайну и его право на тайну должны конституироваться отдельной нормой, раскрывающей эти взаимосвязанные понятия.

К этой же совокупности норм следует отнести и запреты адвокату, связанные с его обязанностью хранить тайну. Очевидно, что эти запреты не вполне корректно определять в качестве своего рода «изъятия» из полномочий адвоката, как это имеет место в пп. 5 п. 4 ст. 6 Закона об адвокатской деятельности.

Второй параграф «Проблемы законодательной регламентации иммунитета адвоката» посвящен очень важной теме, поскольку без иммунитета адвоката не может быть обеспечено сохранение его профессиональной тайны.


загрузка...