Институт договора: теоретико-правовые вопросы (06.04.2009)

Автор: Примак Татьяна Клавдиевна

Решая вопрос об интеграции Российской Федерации в международное пространство, надо исходить из трех взаимосвязанных факторов: экономическая глобализация — процесс неизбежный и исторически необратимый; роль полноправного, сильного партнера можно себе обеспечить путем включения в мировую интеграцию; у России низкий уровень развитости экономики, права, организационных структур, инфраструктуры, механизмов экономического взаимодействия, конкуренции, управления и т.д., что не позволяет использовать значительную часть международных норм.

Автор считает, что в этих условия есть потребность применить новый концептуальный подход к договору, рассматривая его как институт, имеющий многозначное значение. Условно можно выделить три основных уровня развития: устойчивая нормативная форма, основанная на согласии, принятая в разных значениях и областях (установление, объединение, тип поведения, идея); системное образование, которое организует взаимосвязи международного сотрудничества, государства, общества, права, экономики; саморазвивающаяся система, включающая в себя сверхсложный набор взаимосвязанных элементов, порождающая новые уровни организации в виде глобально устойчивых структур. Первый уровень присущ любому обществу; второй появляется, когда институт договора в той или иной сфере становится основным элементом и начинает структурировать общественную, экономическую, государственную жизнь, причем не обязательно во взаимосвязи; третий характерен для сверхсложных образований (ЕС).

Во внутреннем праве приоритетна социально-экономическая направленность. В этом смысле прав П.И. Новгородцев, утверждавший, что сущность права состоит в охране личной свободы, но для осуществления этой цели необходима забота о материальных условиях свободы: без этого свобода может оставаться пустым звуком, недосягаемым благом, закрепленным юридически, но отнятым фактически. Для международного сотрудничества важны политическая и экономическая составляющие, так как содержание, действие международных договоров, которые закрепляют основные мировые тенденции, определяют наиболее весомые в экономическом отношении страны.

Для Российской Федерации очевидна необходимость перехода от простых форм к системному образованию института договора, что предопределяется принятой Концепцией долгосрочного социально-экономического развития страны до 2020 года, безусловно, с учетом национальной специфики и культурных особенностей страны.

Раздел II — «Институт договора в России: специфика, состояние и перспективы развития» — состоит из двух глав.

Глава 3 — «Особенности функционирования института договора в России» (состоит из трех параграфов) — посвящена анализу роли и места института договора в российском общественно-политическом устройстве, особенностям его функционирования в экономической системе России, раскрытию специфики формирования представлений о нем в российской юридической науке.

В России договор традиционно использовался в международном сотрудничестве, в качестве гражданско-правовой сделки, что нашло свое законодательное оформление, начиная с текстов договоров Руси с Византией (907, 911, 944, 971 гг.), в виде философской концепции, которая разрабатывалась в трудах Я.П. Козельского, Н.М. Муравьева, А.Н. Радищева, В.С. Соловьева, М.М. Сперанского, В.Н. Татищева, М.М. Щербакова и др. Однако нельзя утверждать, что договор получил широкое распространение, влиял на базовые, структурирующие общество отношения, являлся внутренним, необходимым элементом культуры, его основы (собственность и индивидуализм) не получили достаточного развития. В этой связи интересен анализ Ю.М. Лотмана, который пишет, что христианство, служащее опорой государственности, порождало у своих подданных идеал безусловного служения, тогда как договорные отношения между властью и обществом рассматривались как проявление старого языческого духа и оценивались отрицательно.

И сегодня можно прийти к выводу, что взаимоотношения общества и власти строятся на том, что именно государство должно быть выразителем общих интересов, с правом личности «быть услышанной», именно оно обязано проводить политику, направленную на благо всего народа. При этом политические права и свободы относительно не важны, вмешательство политической власти в распределение благ и ресурсов российское общество считает нормой и не противодействует ее вторжению в эту сферу.

Поэтому к тезису о повсеместном расширении сферы применения договоров надо относиться с некоторой осторожностью, так как наше социальное устройство действует по иным, отличным от западных моделей, принципам. Это отражается в доминировании политических институтов, соподчиненности территориальных единиц при верховенстве центра, вертикальной системе управления, распределения материальных благ и т.д. Примером неверной оценки соотношения договора с российской спецификой может служить опыт использования соглашений в области конституционного права.

Так, по оценкам экспертов, Федеративный договор от 31 марта 1992 г., состоящий из трех договоров Федерации с различными видами субъектов РФ (не подписан Чечней и Татарстаном), усилил противоречия российского федерализма. Принятый в 1999 году Федеральный закон «О принципах и порядке разграничения предметов ведения и полномочий между органами государственной власти РФ и органами государственной власти субъектов РФ» исключил массовый порядок заключения договоров, предписал привести все договоры в соответствие с его положениями, ужесточил процедуру их заключения: проект договора должен был получить одобрение со стороны законодательных (представительных) органов государственной власти субъекта РФ, сам договор утверждался федеральным законом. В результате произошло приостановление договорного процесса, а с 2002 года начался взаимный отказ от заключенных ранее соглашений. Сегодня значимость Федеративного договора, а также других конституционно-правовых договоров не оспаривается, но отмечается, что возможность заключения такого рода соглашений предусмотрена Конституцией РФ (ст. 11). На основании чего делается вывод, что конституционно-правовые договоры, при всей их важности, носят по отношению к Конституции РФ подчиненный характер и не могут толковаться как какое-либо изменение установленного в ней правового статуса Федерации и субъектов. Российская Федерация — государство, имеющее конституционную, а не конституционно-договорную, и тем более не договорную природу.

Есть мнение о появлении нового вида договоров — межрегиональных, что связано с начавшимися в 2000-х годах процессами по объединению субъектов РФ. Эта точка зрения заслуживает внимания, но говорить о широком распространении такого рода соглашений вряд ли возможно. Во-первых, можно обойтись и без договоров (объединение Красноярского края, Таймырского автономного округа и Эвенкийского автономного округа). Во-вторых, эти договоры носят чисто технический характер, поскольку затрагивают только те вопросы, которые не урегулированы законодательными нормами. В-третьих, в конечном итоге нормативные положения закрепляются федеральным законом об образовании нового субъекта Федерации, что если исходить из предыдущего опыта не только допустимо, но и оправданно.

В работе делается вывод, что в общественно-политическом контексте договоры могут стать широко используемым явлением, если будут совпадать с общими изменениями содержания социально-политического устройства России (гражданское общество — государство), но для эффективного социально-экономического развития это не является обязательным условием.

В экономическом плане в 90-х гг. ХХ в. внедрение договорных отношений во многие сферы хозяйственной жизни способствовало разрушению централизованной системы, но не достигло поставленных целей, поэтому при разработке программ развития, законодательства необходимо учитывать определенные ограничения для применения договора, что связано с характером экономики, собственности, предпринимательской деятельности, материально-технологической средой.

По оценкам экономистов, социологов, политологов, основной способ распределения материальных благ в России — вертикальный, что хорошо просматривается на примере межбюджетных и бюджетных отношений: денежные средства сосредотачиваются в едином центре, затем перераспределяются. Несмотря на то что правовое регулирование постоянно обновляется, закрепляя современные принципы построения бюджетной сферы, ситуация не меняется. Так, за десять лет, прошедших с момента принятия Бюджетного кодекса РФ, было принято более 25 законов о внесении изменений и дополнений, в 2007 году появилась новая редакция, которая направлена на упорядочение бюджетных, межбюджетных отношений, повышение роли бюджетного контроля, обеспечение бюджетной сбалансированности. Но наличие достаточно большого числа противоречий говорит о том, что существует разрыв между правовыми нормами и фактически сложившимся порядком распределения. Соответственно, для того чтобы иметь возможность управлять общественными процессами, объективно необходимо вывести существующий механизм из сферы личных отношений и неформальных договорных практик путем нормативного закрепления, обеспечения прозрачности принятия решений, определения, в каких сферах допустимо и целесообразно вводить вертикальное или горизонтальное (договоры) распределение.

Общепринятое в российской юридической литературе утверждение, что ключевое значение для договора имеет признание частной собственности и постепенное занятие ею командных высот в экономике, не вполне согласуется с национальной спецификой и современными тенденциями. В России частная собственность значительно отличается от зарубежных аналогов: проблемой остается соединение собственности и власти, а, соответственно, право собственности всегда может быть перераспределено даже при самых совершенных законах; частная собственность не обеспечила реализацию основной цели — поступательного развития экономики.

Напротив, в развитых странах частная собственность не рассматривается как основополагающая категория. Речь о ее «отмирании» не идет, но обозначились характерные особенности: социализация частной собственности, ее существенное ограничение, дополнение элементами общественного управления, распределения, контроля; на первое место вышел вопрос об эффективности управления собственностью, а не вопрос о ее обладателе; изменился характер собственности, который определяется не средствами производства, а творческими способностями индивида.

Для Российской Федерации задача сводится к тому, чтобы перейти от споров по поводу достоинств и недостатков тех или иных форм собственности к разработке основных критериев, механизмов, параметров эффективности управления собственностью, нормативно закрепить социальную роль права частной собственности, детально определить гарантии для ее обладателей. Это не исключает, а предполагает осуществление на правовой основе полномочий государства по ограничению права собственности путем вмешательства в договорные отношения, распределительной политики.

Остро встает вопрос о российском предпринимателе, поскольку именно он создает общее представление об экономической жизни, формирует договорную практику, влияет на порядок заключения, структуру, содержание, форму, пределы действия, надлежащее обеспечение, исполнение договоров и т.д., чего не в состоянии сделать ни нормативные акты, ни государство. Его отличительной чертой является приспособление к государственной политике: жесткая конкуренция происходит не на рынке товаров и услуг, а в сфере взаимоотношений с властными структурами; инвестиции более выгодны не в хозяйственную, а в политическую, законодательную деятельность; лишь незначительная часть предпринимателей нацелена на систематическое извлечение прибыли (признак предпринимательской деятельности), остальные стремятся любыми способами за короткий срок получить максимальную прибыль и уйти с рынка. Решение проблемы видится в создании экономики массового сбыта и потребления, а также в ужесточении нормативных требований к ведению самой предпринимательской деятельности, в том числе путем закрепления принципов добросовестности, прозрачности, честного ведения дел и др.

Большое влияние на ограничение сфер использования института договора оказывает вертикальная организация материально-технологической среды — коллективные формы ведения хозяйственной деятельности, централизованное построение экономических связей, инфраструктуры, технологических сетей, что характерно для многих важнейших областей — транспорт, энергетика, коммуникации, жилищно-коммунальное хозяйство городов, трубопроводы и т.д. Сегодня многие эти сферы представляют собой единые технологические комплексы, могут эксплуатироваться только в таком качестве, а их расчленение или технически невозможно, или чрезвычайно дорого. В связи с этим есть высокая вероятность, что реформы, направленные на демонополизацию, дерегулирование традиционно находящихся в государственной собственности областей, приведут к тяжелым негативным последствиям.

Автор отмечает, что концептуальные основы законодательства закладывает юридическая наука. Однако договор как правовая конструкция формировался не в ходе естественного развития хозяйственных связей и последующего юридического закрепления, а в результате всеохватывающих социальных преобразований. Поэтому он имеет как общие черты, сближающие его с романо-германской правовой системой, так и обладает собственной уникальностью, где условно можно выделить три периода — до Великой октябрьской революции 1917 года, советский и современный.

Первый период был достаточно разноплановым — влияние германской школы и высочайший теоретический уровень разработок договора, которые внедрились в различные сферы деятельности, но результаты их реализации вряд ли можно оценить положительно. При этом большинство населения Российской империи из-за неразвитости гражданского оборота руководствовалось в сфере договорных отношений обычным правом. По этому поводу С.В. Пахман писал: «Понятно, что чем теснее сфера гражданской свободы и чем менее развита потребность в обороте ценностей, тем слабее развитие тех форм правоотношений, в которых господствует частное распоряжение, частная сделка. Поэтому в нашем народном быту нельзя искать ни значительного развития отношений, основанных на сделке, ни тех развитых и сложных форм гражданского оборота, которые являются на высших ступенях народной культуры».

Пришедшая на смену советская юридическая наука отличалась признанным своеобразием (прошла путь от полного отрицания права до приоритета закона), выработала общий, получивший устойчивые определения язык науки, создала базовые концепции, что, несмотря на отрицательное отношение к советскому опыту, продолжает оставаться востребованным. При этом договоры никогда не исчезали даже при введении самых жестких ограничений. В качестве общих тенденций можно назвать следующие: попытки совместить классические представления о договоре с реально существующими хозяйственными отношениями приводили к многочисленным спорам; юридически закреплялось единое гражданско-правовое регулирование, но в соответствии с нормативно установленными исключениями отношения между социалистическими организациями регламентировались специальным законодательством; проблема соотношения плана и договора не получила однозначного разрешения, но в некоторых случаях предпринимались попытки превратить договор в основу планирования, сделать регулятором хозяйственных отношений (экономическая реформа 1965 года).

Особенность современных исследований состоит в том, что договор, в отличие от предыдущих периодов, стал играть роль скорее идеологического фактора. Выбрав в качестве ориентира западноевропейские концепции XIX века, Россия пришла к тем же проблемам, которые заставили развитые страны поступиться частью своих принципов. Например, в договорах с участием потребителей (а их большинство) отсутствует фактическая возможность согласования, обсуждения содержания договора.

Из последних примеров наиболее наглядный — потребительское кредитование. В тексты договоров кредитные организации включали скрытые комиссии, дополнительные платежи, штрафы за досрочное погашение кредита и т.д. Если учесть, что динамичный рост потребительского кредитования начался с 2003 года, а первый шаг по упорядочиванию отношений в этой сфере сделан спустя пять лет, то говорить о социальной защищенности граждан не приходится.

Автор отмечает, что дореволюционные, советские, современные исследования договора, несмотря на определенное противостояние, имеют общие черты: сохраняли преемственность как в теоретическом плане, так и на законодательном уровне. При этом у советской юриспруденции на сегодняшний момент больше точек соприкосновения с мировыми экономическими процессами, чем у современных исследований. Объяснить этот феномен можно тем, что государство становится активным участником экономической жизни. Разрушив основы плановой экономики и провозгласив свободу договора, Россия не получила цивилизованных экономики и предпринимательской деятельности, не обеспечила должную защиту населения от негативных последствий проведения рыночных реформ.

В работе делается вывод, что сегодняшняя модель договора, сконструированная на базе классических юридических представлений, входит в противоречие с реально существующими отношениями, способствует отстранению государства от решения социальных задач. В связи с возрастающим значением договора его вряд ли возможно рассматривать в тех узких рамках, которые для него устанавливает российская юридическая наука, поэтому требуется разработка новых концептуальных подходов.

Глава 4 — «Договор как социально-правовой институт российского права» (состоит из четырех параграфов) — обосновывается авторская концепция договора как социально-правового института российского права, раскрывается содержание его функций, основные направления их дальнейшего развития, описываются особенности участия органов внутренних дел в экономических отношениях.

Диссертант предлагает рассматривать договор применительно к российским условиям как социально-правовой институт, который должен выполнить три функции — регулирующую, интегрирующую и посредническую (урегулирование конфликтов), что в совокупности определяет его ценность для ускоряющихся процессов общественного развития. Эти направления могут создать на правовой основе целостное, социально-ориентированное, управляемое системное образование, способное быстро реагировать на изменение условий и отвечать на угрозы рисков. Регулирующая функция обеспечивает внешние и внутренние параметры конструирования, интегрирующая — появление, воспроизводство гибких, адаптированных к реальности структур и взаимосвязей, посредническая — устойчивость нормативных и организационных образований.

Регулирующая функция института договора проявляется во многих областях, но наиболее ярко в экономической деятельности, которая сегодня регламентируется практически всеми отраслями права. Здесь она включает в себя три аспекта: а) правотворчество, управление, планирование; б) упорядочение вновь возникающих отношений, в) социальную направленность. Каждый из них имеет свою основную область приложения: первый характерен для государственной деятельности, второй — для предпринимательства, третий реализуется в потребительской сфере.

1.?В государственной сфере автор выделяет две стороны регулирующей функции института договора. Первая носит общий характер и связана с правотворчеством, вторая — специальный и затрагивает вопросы участия государства в экономической деятельности:

а)?правотворческая сторона регулятивной функции выражена в отнесении договора к источникам права, что нашло свое воплощение в конструкции «нормативно-правовой договор». Ее содержание, основные положения детально разработаны в юридической науке. Эта модель может использоваться в любых вариантах, сферах, играть роль вспомогательного или основного регулятора и т.д., но самая перспективная область ее применения — экономическая деятельность. Здесь договор — процесс, процедура, имеющая многоступенчатый, технологический характер: а) столкновение интересов участников; б) сбалансирование интересов; в) конструирование договорных связей; г) заключение юридического соглашения. Такой подход приводит к адекватному отражению в праве экономической и социальной составляющих.

Цель заключения нормативно-правовых договоров в том, чтобы создать конкурентную среду между государственным и частным капиталом, государством и крупными предпринимателями, федеральными структурами и экономически развитыми субъектами РФ и т.д. Это поможет приблизить законодательство к фактическим действиям субъектов договорных отношений, разработать эффективный правовой механизм реализации экономических законов, обеспечить баланс общественных и частных интересов и т.д.;

б)?специальная сторона регулятивной функции договора направлена на создание механизмов управления и планирования экономических процессов. Однако сегодня она практически не осуществляется: законодательство, сохраняя единство правового регулирования, относит договоры с участием публичных образований к гражданско-правовым; не определена роль государства (в недавней российской истории оно не вмешивалось в хозяйственную деятельность — доминировали гражданско-правовые договоры, сегодня — государственные (муниципальные) контракты, нет четко определенных критериев — в каких сферах государство выступает как властный представитель, в каких как предприниматель); государственные (муниципальные) контракты используются для достижения разных целей: являются элементом планирования, с их помощью удовлетворяются нужды, осуществляется предпринимательская деятельность.

Основные проблемы для Российской Федерации заключаются в том, что, несмотря на предпринимаемые меры по разработке основ планирования и управления экономикой, государственные контракты применяется на локальном уровне, в основном для удовлетворения нужд публичных образований, согласно анализу, проведенному Счетной палатой РФ в 2008 году, действующая система заказов неэффективна, она разрушила внутрисистемные связи и углубила кризис в данной сфере и т.д.

2.?Регулирующая функция института договора в предпринимательской деятельности носит специфический характер, что вызвано рядом обстоятельств:

а)?в динамично развивающихся экономических областях законы, обычаи в силу своей консервативности и длительного периода формирования перестают удовлетворять потребности оборота, поэтому все чаще используются договоры;

б)?не договорная практика, осуществляемая по законодательным правилам, порождает соглашения, а спонтанно возникающие соглашения приводят к изменению договорной практики и законодательства;

в)?законодатель сам по себе, каким бы опытом и знаниями он ни обладал, не располагает той информацией, которая есть у участников предпринимательской деятельности, поэтому он не способен быстро упорядочить новые феномены и связанные с ними возможности, которые непрерывно создаются и обновляются.

3.?В потребительской сфере применение договора в соответствии с классической гражданско-правовой концепцией как акта свободного волеизъявления нередко порождает негативные последствия:

а)?предприниматели формулируют содержание договора в одностороннем порядке, выстраивая систему дискриминационных условий, которую совершенствуют лучшие аналитики, и ей не может противостоять ни законодательство, ни потребитель;


загрузка...